Sentencia
T.S.J. Navarra 349/2012 de 18 de octubre
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE
ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMA. SRA. D.ª M.ª
CONCEPCION SANTOS MARTIN
En la Ciudad de
Pamplona/Iruña, a DIECIOCHO DE OCTUBRE de dos mil doce.
La Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA N.º 349/12
En el Recursos de
Suplicación interpuesto por DON JOSEBA COMPAINS SILVA, en nombre y
representación de D.ª Otilia, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
N.º 3 de Pamplona/Iruña sobre RIESGO POR EMBARAZO, ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada DOÑA M.ª CONCEPCION SANTOS MARTIN, quien expresa el parecer de
la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—Ante el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Navarra, se presentó
demanda por D.ª Otilia, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de
derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por
la que estimando las pretensiones de la demandante, se declare a la actora en
situación de riesgo durante el embarazo y se reconozca su derecho al cobro de
la prestación por riesgo durante el embarazo desde el 30/1/2012, por los
motivos que se exponen a lo largo de la demanda, con tadas las consecuencias
jurídicas y económicas que de tal declaración se deriven.
Segundo.—Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que
la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta
en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a
prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
Tercero.—Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva
dice: "Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación
de riesgo durante el embarazo deducida por Dña. Otilia frente a INSS, TGSS,
Mutua Universal y Fundación Xilema, debo absolver y absuelvo a dichos
demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas."
Cuarto.—En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- La
demandante Dña. Otilia desempeña su trabajo profesional por cuenta de la
Fundación Xilema como Educadora. La Mutua Universal es la entidad colaboradora
de la Seguridad Social que cubre las prestaciones por accidente de trabajo y
enfermedad profesional de los empleados de dicha fundación, y a la que le
corresponde también la gestión y pago de las prestaciones por riesgo durante el
embarazo. SEGUNDO.- La actora, en el ejercicio de las funciones de su puesto de
trabajo, debe permanecer en un piso de acogida, donde conviven entre 8 jóvenes,
con edades comprendidas entre 8 y 16 años, que pueden llegar a tener problemas
de adaptación. Realiza funciones de tutela de los menores, cuidado y
seguimiento educacional. En concreto las funciones que desempeña son las
siguientes: -Cuidados básicos a los menores del hogar. -Supervisar las
actividades de la vida cotidiana de los menores. -Servir de apoyo en nuevos
aprendizajes. -Mediar en conflictos entre los jóvenes, o entre los jóvenes y
los educadores. - Posibilitar la autonomía de los menores. -Sostenimiento
emocional de los menores. TERCERO.- Obra unida a los autos y se da aquí por
reproducida la evaluación de riesgos de la Fundación Xilema para las
trabajadoras educadoras o cuidadoras. En dicha evaluación se identifica como
factor de riesgo el de agresiones de personas, se indica que la probabilidad es
media y se clasifica como un riesgo moderado, señalando que
"ocasionalmente se podría dar una situación de tensión entre el trabajador
y el menor o entre el usuario y/o agresor. Las medidas correctoras previstas en
la valoración se indica que la empresa determinará todas aquellas tareas en la
que los trabajadores nunca vayan solos, siempre acompañados con otro compañero.
También se prevé realizar reuniones periódicas entre los trabajadores para
comunicar todas aquellas cuestiones relativas al trabajo, de manera que cierta
problemáticas puedan ser trabajadas y asumidas en grupo, y que debe hacerse una
formación específica sobre cómo prevenir situaciones de carga psicológica y
emocional. Como consigna informativa se indica en dicha evaluación de riesgos
que se comunicará al coordinador las situaciones que conlleven un riesgo
especial de conflicto para tomar medidas, y evitar por todos los medios esas
situaciones de confrontación. CUARTO.- La demandante ha presentado ante la
Mutua Universal la solicitud de prestación de riesgos durante embarazo. Se
acompañaba el certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las
condiciones de trabajo de la demandante, en la cual se identifica como
actividades que realiza en su puesto la de acompañamiento en la vida cotidiana
de los menores y en sus turnos convive con los menores en el hogar. En el
propio certificado de empresa se hacía referencia a riesgos de exposición a
contaminantes biológicos: moderado; riesgo sobre esfuerzos ocasionales:
importante, horario por turno para la valoración como importante; y el riesgo
de agresiones importantes: valorado como importante. En dicho certificado también
se indica que el puesto de trabajo desempeñado es de los que no figuran como
exentos de riesgo en la relación de puestos que confecciona la empresa y que no
es posible adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo en la empresa. Con la
misma solicitud se unió otro informe del Servicio Médico de Prevención
contratado por la empresa demandada, en el cual se indica que en el puesto de
educadora de hogares existen riesgos para la salud identificados del siguiente
modo: -Exposición a contaminantes biológicos del grupo 2 debido al contacto con
menores. Clasificación del riesgo como moderado. -Sobreesfuerzos ocasionales.
Clasificación del riesgo importante. -Horario por turnos. Clasificación del
riesgo importante. - Agresiones personales. Clasificación del riesgo
importante. Se indica que esos riesgos pueden afectar de manera específica a la
salud de la mujer embarazada o del feto, y por tanto se recomienda que se
adapte al puesto de trabajo la situación de la trabajadora embarazada o, en su
defecto, que se cambie el puesto de trabajo mientras persista riesgo específico
para el embarazo. También consta que la actora se encontraba a fecha 23 de
enero de 2012 en la semana 5+3 de gestación, cursando el embarazo de forma
normal y con fecha probable de parto el 22 de septiembre de 2012. QUINTO.- La
Mutua Universal en escrito de 3 de febrero de 2012 indica a la demandante que
procede suspender el contrato por riesgo que pueda influir negativamente en la
salud de la trabajadora o en el feto a partir del 2 de mayo de 2012.
Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por nueva comunicación de la
Mutua Universal fechada el 20 de febrero de 2012. En dicha comunicación de la
Mutua se indica que se le concederá el subsidio de riesgo por embarazo a partir
del 2 de mayo de 2012 dado que de acuerdo con la valoración de riesgos del
puesto de trabajo y la guía de la "SEGO" permite permanecer hasta la
semana 20 de la gestación. SEXTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por
reproducido el informe emitido por el Instituto Navarro de Salud Laboral con
fecha 14 de febrero de 2012, respecto del riesgo por embarazo de la demandante.
En dicho informe se concluye del modo siguiente: 1. Ninguna evidencia
científica ni normativa establece el límite temporal, semana de embarazo, antes
del cual no exista riesgo para el correcto devenir del mismo a consecuencia de
un trauma. Tanto en fases precoces como tardías del embarazo los golpes, caídas
o traumas a los que la trabajadora está expuesta podrían suponer un riesgo para
el devenir del embarazo. 2. Es criterio de esta Sección que no puede
descartarse la existencia de riesgos de golpes y traumas para el curso normal
del embarazo desde el inicio del mismo por lo que no procede restringir el
derecho a la prestación de la Seguridad Social a partir de una semana
determinada sino que debiera considerarse la existencia de riesgo inaceptable
desde el conocimiento de la existencia del embarazo. SÉPTIMO.- La base
reguladora de la prestación de riesgos durante el embarazo es de 1.647,68 € al
mes (hecho conforme). OCTAVO.- La demandante se encuentra en situación de
incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 9 de febrero de
2012, y el diagnóstico de "trastorno adaptativo por probable riesgo del
embarazo".
Quinto.—Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte
demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos,
el primero al amparo del artículo 191.b) de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y el segundo
amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal, para examinar las
infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Sexto.—Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Mutua demandada, no
siendo impugnado por los codemandados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—Desestimada en la instancia la pretensión de la trabajadora demandante de
obtener el reconocimiento de la prestación por riesgo durante el embarazo,
recurre ésta en Suplicación formulando dos motivos, el primero de revisión
fáctica y el segundo de censura jurídica, debiendo examinarse con carácter
previo la posible admisibilidad o inadmisibilidad del documento presentado con
el recurso y consistente en un informe de la Sección de Epidemiología Laboral,
Investigación y Evaluación Sanitaria del Instituto Navarro de Salud Laboral en
relación al criterio seguido por la resolución de instancia en torno a la
interpretación que ha de realizarse de la calificación de riesgo específico del
artículo 26 de la Ley 31/1995.
El artículo 233 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tras establecer el principio general
según el cual la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones
de hechos, que no resulten de los autos, principio que se basa, obviamente, en
que el juicio laboral lo es en única instancia y el citado recurso tiene
naturaleza extraordinaria, establece también la correspondiente excepción, al
aludir a la presentación por alguna de las partes de documentos decisivos para
la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al
proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo
caso pudiera dar lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera
necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.
La admisión de dichos
documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones
hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se
llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia; b) que
serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como
condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia
o en el recurso; y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal
naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la
parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la
posterior resolución que haya de dictar la Sala. 2) Los documentos que por
reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos
producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la
producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una
actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos;
lo cual será valorado en la resolución [auto o sentencia] que proceda adoptar
en definitiva. 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las
anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del
documento" en la propia sentencia o auto que haya de dictar (Auto del
Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2012) Pues bien, el documento aportado no
cumple los requisitos que la jurisprudencia citada anteriormente impone -de
forma inexcusable- para ser admitidos en trámite de recurso, pues: a) en todo
caso van dirigidos a combatir las conclusiones de hecho que han servido de base
a la sentencia recurrida; b) nada impedía que una actuación diligente de la
parte y/o su asistencia técnica hubiese determinado su aportación a las
actuaciones; y c) tampoco es condicionante o decisivo para resolver la cuestión
planteada, habida cuenta de que va dirigida a modificar el criterio respecto de
los riesgos del puesto de trabajo de la demandante y que la sentencia recurrida
tiene por acreditados.
Se inadmite, pues, el
documento presentado en esta Sede.
Segundo.—Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS solicita la parte
recurrente la modificación del párrafo segundo del hecho probado Tercero de la
sentencia para que quede redactado de la siguiente manera: "En dicha
evaluación se indentifica como factor de riesgo el de agresiones de personas,
se indica que la probabilidad es media y se clasifica como un riesgo
IMPORTANTE, y las consecuencias como extremadamente dañinas, señalando que ocasionalmente
se podría dar una situación de tensión entre el trabajador y el menor o entre
el usuario y/o agresor".
El motivo debe ser
desestimado en virtud de las consideraciones siguientes:
Es a la sazón más que
reiterativa la insistencia con que esta Sala viene estableciendo las
condiciones únicas en que el orden público habilita en la jurisdicción que
ejerce la posibilidad de formar una convicción contraria a la hecha por el
Magistrado "a quo", que conoce en sede de instancia única y que
monopoliza por ello, conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento
Laboral la libertad de arbitrio valorativo sobre las pruebas de que ha
dispuesto a través de la práctica regida por la más rigurosa inmediación,
estando sólo limitadas sus posibilidades al respecto por los imperativos
absolutos e incuestionables de las reglas lógicas impuestas por la sana razón,
lo cual quiere decir que únicamente son corregibles los errores no sólo
manifiestos, sino absolutamente ciertos, por virtud de medios de convicción
contrarios a sus conclusiones, capaces -por sus caracteres de auténticos e
indubitados-, de establecer por sí solos y sin necesidad de especulaciones o
conjeturas -ni siquiera de operaciones dialécticamente valiosas y hasta
deseables en un mejor enjuiciamiento, que no estén dotados de este grado de
plena certidumbre-, de imponer -y no meramente de apuntar o aconsejar-, otras
contrarias o distintas, cuyo peso arrastre forzosamente la necesidad de
acogerlas, sin alternativa posible y no sin alternativa razonable. En otras
palabras, el sistema procesal de instancia única, juicio oral y público,
dispensación rogada y conocimiento inmediato de rigurosa concentración prohíbe,
con la intransigencia propia de los mandatos de orden público -que todo
comportamiento desconocedor de su carácter indisponible y de su insumisión a
criterios de oportunidad o conveniencia, por nobles que sean sus motivaciones-,
que la Sala vuelva a juzgar en todo o en parte los temas de hecho, si no cuenta
con una comprobación tan exacta y rotunda de concretas equivocaciones, en cuyo
caso lo hará sólo para corregirlas, si de ello se sigue alguna variación en el
tratamiento jurídico que las nuevas definiciones deban entonces merecer, pero
sin dar un paso más allá, incluso cuando a su evidencia se ofrezca que el
juicio ante ella pedido -y hasta correcta o valiosamente estimulado-, exorbita
por poco que sea dichos límites y se cifra en la emisión de valoraciones de
mejor calidad, porque en la conservación de los márgenes expuestos se implica
capitalmente la integridad indeclinable de los supremos valores de
imparcialidad judicial, igualdad de las partes en el proceso -que es el
instrumento expresivo del monopolio en la obra de aplicación jurídica-, defensa
y tutela judicial efectiva, consideraciones determinantes de la desestimación
del motivo primero del recurso, deducido con formal cobertura en el artículo
193 b) de la LRJS, por ineptitud -según las reflexiones que preceden-, del
apoyo probatorio que la formalización ofrece para desautorizar los criterios jurisdiccionales
de instancia en la valoración de la prueba.
Ello conduce a que
permanezca invariable el relato histórico reflejado por el Juzgador de
instancia.
En todo caso, debe
dejarse constancia que de lo que se trata en definitiva es evaluar el riesgo de
agresiones que a la trabajadora, como educadora en piso de acogida, representa
para su estado de gravidez, habiendo sido valorado por el Juzgador de instancia
aludiendo tanto a la Evaluación de Riesgos de la Fundación Xilema como al
certificado del Servicio de Prevención.
Tercero.—Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción
de los arts. 25 y 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, arts. 134 y
135 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 45.1.d) del Estatuto de los
Trabajadores.
La cuestión
controvertida en la presente litis consiste en determinar si se acredita la
existencia de un "riesgo específico" en el puesto de trabajo de
educadora de un piso de acogida.
Como en el supuesto de
autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 26 de la Ley
31/95 en relación a los arts. 134 y 135 de la LGSS, así como los arts. 39 del
RD 295/2009 que regula las prestaciones económicas de la protección de riesgos
durante el embarazo y otras, y aún cuando nada manifesta respecto de la
conducta de la entidad colaboradora en el trato aparentemente desigual para con
otras trabajadoras, matizando finalmente las situaciones jurídicas de riesgo
durante embarazo e incapacidad temporal por enfermedad común, abordaremos la
problemática con una introducción general a la prestación que permita analizar
el caso concreto.
Es de recordar que la
prestación de protección de riesgo durante el embarazo fue introducida en el
Capítulo IV ter por el art. 14 de la ya antigua Ley 39/99 de 5 de noviembre de
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con un
desarrollo reglamentario que se encontraba expreso en el ya derogado, por el
actual y último RD 295/09 de 6 de marzo, arts 31 a 48, en su DDÚnica, que
supera el R.D. 1251/01 de 16 de noviembre, que mantenía una sistemática y una
estructura tradicional en el ordenamiento jurídico de las prestaciones
económicas de Seguridad Social, que siempre ha partido de la regulación
prevista en la normativa vigente para la situación de incapacidad temporal, con
necesarias particularidades de adaptación, que regula con detalle el
procedimiento y actuaciones precisas para el reconocimiento del derecho al
subsidio, la normativa reglamentaria citada y que ahora, tras la vigencia y
reforma mediante la disposición adicional décimo octava de la L.O. 3/07 y ese
desarrollo por RD 295/09, supone el retoque de los arts. 134 y 135 que
curiosamente conforman un nuevo capítulo IV quáter, pues el anterior capítulo
IV ter lo integra la novedosa prestación de paternidad. En el mismo sentido, y
para el Mutualismo Administrativo, el RD 2/2010 de 8 de enero modifica el RD
375/03 de 28 de marzo, en materia de IT y de riesgo durante el embarazo y
durante la lactancia natural
Como es bien sabido la
percepción de la trabajadora embarazada, al margen de antecedentes históricos
propios en la regulación de la OIT y del Derecho Comunitario (Directiva 92/85
de 19 de octubre, parte de un bien jurídico protegido que no es sólo la
integridad física de la mujer trabajadora, sino que en función del embarazo y
posible maternidad y/o lactancia de un hijo, éste se convierte en sujeto
protegido como derecho a la salud del feto o del recién nacido a través de la
propia salud de la madre. De ahí que a la consecuencia propia del ordenamiento
jurídico laboral referente a la suspensión del contrato por riesgo durante el
embarazo, del art. 48 pfo. 5.º ET, también retocado por la Disposición
Adicional 11.ª de esta L.O. 3/07, se une la prestación de la Seguridad Social
por riesgo durante el embarazo, que se corresponde con dicha suspensión
contractual, con la finalidad de otorgar una renta de sustitución del salario
dejado de percibir por la trabajadora.
Por ello, aún cuando la
reforma mediante LO 3/07 no modifica ese objeto simplemente potencial, con
posibilidad de que existiendo tales riesgos y trabajadora embarazada se adopten
medidas necesarias de evitación de exposición con adaptación de condiciones o
tiempo de trabajo que puede conllevar cierta movilidad a un puesto de trabajo
diferente y compatible (incluso a puesto no correspondiente a su grupo
profesional o categoría equivalente) más allá de la movilidad funcional. Y por
último al devengo prestacional ante la imposibilidad del traslado a puesto de
trabajo compatible. Y es que aunque el hecho de trabajar durante el embarazo no
suponga la asunción automática de un riesgo para la salud de la madre o del
feto, o al menos no diferente ni superior al que asume cualquier embarazada
desempleada, y sin perjuicio de los predicables riesgos propios potenciales e
intrínsecos, no es menos cierto que tal especial estado físico de "buena
esperanza" permite hablar de cierta vulnerabilidad a agentes, procedimientos
o condiciones de trabajo que pueden ser ineludibles en el ámbito laboral.
En suma, el objetivo es
que la mujer trabajadora embarazada no incremente su riesgo propio común por
ocasión o consecuencia de la actividad laboral, donde no se requiere que se
actualice un daño efectivo sino basta con que se objetive un riesgo específico
para el embarazo, de ahí que no sea invocable un riesgo genérico que puede
tener cualquier actividad, incluso la no laboral, para justificar la
protección, pero del mismo modo tampoco puede ser rechazable el ámbito
prestacional por falta de diagnóstico de patología concreta. Por ello la DA 2.ª
del RD 295/09 regula el certificado médico que recoge la existencia del riesgo,
y la DA 3.ª habla de guías para la determinación de los riesgos derivados de
los puestos de trabajo
Con todo, las
modificaciones más reseñables en la regulación de la situación de riesgo
durante el embarazo en el régimen jurídico prestacional de la Seguridad Social,
afectan tanto a su configuración o naturaleza jurídica como a la cuantía, y
sobre todo a la gestión de la misma, con vigencia según el apartado 2.º de la
Disposición Transitoria 7.ª de estas modificaciones incorporadas únicamente a
las suspensiones contractuales que se produzcan a partir del 24 de marzo de
2007.
Por lo tanto, se
mantiene la regulación de la situación protegida, además de desarrollada por
los arts 31 a 48 del RD 295/09, que según el art. 134 LGSS se corresponde con
el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que debiendo
la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su
estado en los términos previstos en el art. 26.3 de la LPRL, dicho cambio de
puesto no resulta técnica u objetivamente posible o no puede razonablemente
exigirse por motivos justificados. Pero piénsese que dicha situación ha debido
ser certificada por los servicios médicos de la entidad gestora o de la
colaboradora, además del servicio de salud, con evaluación de los
procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente y el
riesgo para la seguridad y la salud o su posible repercusión, delimitando
claramente las situaciones de riesgo o patologías que no estando relacionadas
directamente con esos agentes, procedimientos o condiciones del puesto de
trabajo que se desempeña, no tengan la preferencia de esta prestación económica
y que en todo caso serán situaciones determinantes de la incapacidad temporal
común con régimen jurídico diferenciado (art 31.2 RD 295/09). Tal es así que el
RD 298/09 de 6 de marzo, modifica el RD 39/97 de 17 de enero, por el que se
aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación con la
aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en
el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de
lactancia, incluyendo dos anexos de la Directiva, no efectivamente incorporados
con anterioridad, al objeto de facilitar la identificación de los agentes y
condiciones de trabajo que suponen riesgo de exposición, aunque sea en listas no
exhaustivas (BOE 7-3-2009).
La verdadera
modificación legislativa es la referida a la naturaleza de la prestación, pues
de ser considerada una pauta que partía de la normativa propia de la
incapacidad temporal por contingencia común (a pesar de la crítica doctrinal),
de acuerdo con la nueva especificación que contiene el apartado 2.º del art.
134 LGSS, la prestación de riesgo durante el embarazo pasa a tener la
naturaleza de contingencia profesional. Quiere con ello decirse que tal
calificación de su origen como profesional, además de como luego veremos el
traslado de su gestión a las Mutuas, introduce en su régimen jurídico una pauta
que exigía un desarrollo reglamentario de adaptación a sus específicas
particularidades, retocando (y derogando) el R.D. 1251/01 antes citado, y que
ha tenido lugar mediante el dictado del RD 295/09 de 6 de marzo, con aplicación
no sólo del principio de alta de pleno derecho y automaticidad de las
prestaciones ante incumplimientos empresariales con anticipo prestacional de la
entidad responsable, sino también la no exigencia de carencia genérica ni
específica.
El reconocimiento de la
prestación se condiciona al resultado de la evaluación de los riesgos del
puesto de trabajo para el estado biológico específico de la trabajadora
embarazada, siendo de aplicación la doctrina judicial de la subsidiariedad que
mantiene esta prestación respecto de las medidas anteriores o como última ratio
legis.
Cuarto.—El supuesto sometido a la consideración de la Sala gira en torno a la
exigencia del presupuesto legal que la prestación por riesgos durante el
embarazo reclama en referencia al riesgo de sufrir algún tipo de agresión por
parte de menores o familiares, y su justificación como necesidad de suspensión
del contrato de trabajo en los términos propios de los arts. 134 y 135 de la
LGSS en relación al 26 de la Ley de Prevención de Riesgos y según el Real
Decreto 295/09. Siendo que la instancia entiende que estamos ante un riesgo
genérico, no habiéndose acreditado la existencia de un riesgo específico
añadido al propio del puesto de trabajo que ya circunstanciaba con
anterioridad, frente al que se deben adoptar un cúmulo de medidas habituales
con independencia del embarazo o su situación.
Pues bien, de acuerdo
con lo fundamentado en la sentencia de instancia, esta Sala debe mantener la
misma, toda vez que no resulta acreditado el riesgo específico por embarazo
invocado por la trabajadora, esto es, el riesgo derivado de las agresiones
personales pues con independencia de que la Mutua demandada aprecia el mismo
(aunque referido a golpes únicamente) a partir de la semana 20, lo cierto es
que la exposición a dicho riesgo no es actual ni diferente del que tienen otras
trabajadoras en su situación; y dicho riesgo potencial (agresiones) no figura
como riesgo específico en el RD 298/2009 de 6 de marzo, por lo que no resulta
objetiva ni técnicamente posible incluir aquel faltando en definitiva la
constatación de la efectiva existencia de un riesgo específico íntimamente
relacionado con las condiciones de trabajo de la actora, presupuesto necesario
para acceder a la prestación por ella reclamada.
Todo lo cual determina
que, no habiendo logrado la recurrente desvirtuar los criterios sustentados en
la resolución de instancia, haya de ser desestimado el recurso articulado por
la demandante y sea procedente la confirmación de la sentencia combatida en el
mismo.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y
desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada
de DOÑA Otilia, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º
TRES de los de Navarra, en el Procedimiento n.º 389/12, seguido a instancia de
DOÑA Otilia., contra INSS Y TGSS, MUTUA UNIVERSAL, FUNDACION XILEMA sobre
RIESGO POR EMBARAZO, confirmando la sentencia recurrida.
Notifíquese a las partes
y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la
misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina
ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta
Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación,
durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala
los autos para su examen.
Firme que sea esta
resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con
certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar
por esta Sala.
Así, por nuestra
Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Resumen
En primer
lugar, Dña. Otilia presentó demanda ante el juzgado de primera instancia frente
a INSS, TGSS, Mutua Universal y
Fundación Xilema. En la demanda, la actora solicitaba el reconocimiento de la
prestación de riesgo durante el embarazo debido a las funciones que venía
realizando como empleada de Fundación Xilema. El tribunal desestimó la demanda
absolviendo así a los demandados. En esta sentencia se especifican las
funciones que desempeña la educadora y sus posibles riesgos determinados en la
evaluación de riesgos.
Tras ser desestimada la demanda por el juzgado de primera
instancia, Dña. Otilia presenta demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de
los de Navarra suplicando que se declare a la actora en situación de riesgo
durante el embarazo y se reconozca su derecho al cobro de la prestación por
riesgo durante el embarazo desde el 30-1-2012.
En base al artículo 233 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social no se admite el documento presentado con el recurso, que
consiste en un informe de la Sección de Epidemiología Laboral, Investigación y
Evaluación Sanitaria del Instituto Navarro de Salud Laboral.
La parte demandante solicitó a tenor del apartado b) del art.
193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la modificación del párrafo
segundo del hecho probado Tercero de la sentencia para ser calificado de
“importante” el riesgo de daño existente debido a posibles agresiones por parte
de los menores. El tribunal rechazó la petición de la recurrente.
La demandante, además, denuncia la infracción de los arts. 25
y 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, arts. 134 y 135 de la Ley
General de la Seguridad Social y art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores.
En cuanto a la infracción de los artículos de la LGSS, se
hace referencia a la no concesión de la prestación por riesgo durante el
embarazo. No obstante, el reconocimiento de tal prestación está sujeto a la
suspensión del contrato de trabajo, con el fin de sustituir el salario que
venía percibiendo.
Finalmente, se desestima la demanda presentada frente a la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n. º TRES de los de Navarra.
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