Artículo Doctrinal
Tema. 5 (Riesgo durante el embarazo)
Estefanía
Rodríguez Santos.
Profesora
Doctora. Universidad Pablo de Olavide
Publicación:
Revista
Doctrinal Aranzadi Social num.8/2012 parte Observatorio de Riesgos Laborales
Editorial
Aranzadi, SA, Pamplona. 2012.
I.
La protección del estado de la maternidad en el Derecho Social: en especial
sobre la situación de riesgo durante el embarazo
El fenómeno biológico de la maternidad constituye una
situación merecedora de una especial tutela por parte del Derecho Social, que
alcanza distintos ámbitos, el jurídico-laboral, el de la prevención de riesgos
laborales y el de la Seguridad Social, entre los cuales existen directas conexiones
normativas. El reforzamiento de esta particular protección responde a que
determinadas condiciones de trabajo suponen un riesgo específico para la futura
madre y/o para el futuro hijo, afectando de forma distinta a la salud de la
mujer respecto de los trabajadores ordinarios.
Aunque la protección de la mujer embarazada encuentra sus
raíces en la normativa internacional (Convenios de la OIT nº. 3, de 1919 y 183,
de 20001), es el Derecho Comunitario el que
marca las directrices del marco jurídico español en esta materia, más
específicamente, la
Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598) , relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la
trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Nuestro
ordenamiento jurídico, siguiendo las pautas marcadas por la disposición
europea, concede un tratamiento normativo particular a través del
reconocimiento de diferentes situaciones protegidas vinculadas a la maternidad:
especial tratamiento en asistencia sanitaria, protección de la maternidad,
paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia. No
obstante, no deben confundirse las diversas situaciones protegidas vinculadas a
este hecho.
En primer lugar, la trabajadora puede sufrir una alteración
de la salud derivada del embarazo, que requiera asistencia sanitaria y que le
imposibilite temporalmente para desempeñar su actividad profesional. Este
supuesto es encuadrable en la causa de suspensión de la relación laboral por incapacidad
temporal art.
45.1. c del
Estatuto de los Trabajadores3(ET)
RCL 1995, 997, protegida además como contingencia de la Seguridad Social (art.
128 de la Ley
General de Seguridad Social [RCL 1994, 1825] y ss.)4.
En segundo lugar, cuando la trabajadora da a luz, nace una
situación suspensiva diferente, por maternidad, también protegida como una
contingencia de la Seguridad Social ( art. 133 bis LGSS y ss.), cuyo objeto de protección es la atención a la
necesidad de recuperación de la madre, así como el cuidado del hijo.
En tercer lugar, puede ocurrir que las tareas propias del
desempeño del puesto resulten de tal calado que puedan llegar a perjudicar el
estado de salud de la trabajadora embarazada o del feto y que no existan
puestos exentos de riesgo en la empresa ( art. 45.1.d) ET). Estamos ante una situación de
riesgo durante el embarazo.
Por último, si la circunstancia descrita anteriormente
alcanza después del nacimiento a la salud del hijo lactante, se reconoce la
situación de riesgo durante la lactancia (art. 45.1. d) ET).
De manera particular la situación de riesgo durante el
embarazo (como también la de riesgo durante la lactancia) constituye un hecho
de trascendencia jurídica merecedor de la protección en varias disciplinas. El
art. 45.1.d) del ET la regula como un supuesto de suspensión de la relación de
trabajo con derecho a reserva de puesto de trabajo. Los arts. 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad
Social (LGSS), la recogen como una contingencia protegida por la Seguridad
Social mediante una prestación económica (desarrollo en el Capítulo IV del RD. 295/2009 [RCL 2009, 590] 5). Asimismo, el art. 26.3 de la Ley 31/1995 (RCL 1995, 3053) , de Prevención de Riesgos Laborales
(LPRL) la contempla como una situación de riesgo laboral con un tratamiento
especial en el marco de lo que se reconoce como «protección de la maternidad» ( arts. 134 y 135 LPRL).
La situación de riesgo durante el embarazo es definida como
la condición en la que se encuentra la trabajadora durante el período de
suspensión de la relación laboral durante el embarazo cuando el desempeño del
puesto de trabajo influye negativamente en su salud o en la del feto y el
cambio a otro puesto compatible con su estado no resulta posible o no puede
exigirse por motivos justificados.
En el plano estrictamente laboral, esta situación despliega
los efectos propios de otros supuestos suspensivos de la relación laboral: la
cesación en la prestación de servicios y el abono del salario, así como la
reserva del puesto de trabajo cuando la circunstancia que provoca el riesgo
desaparece.
En el ámbito de la Seguridad Social, la situación protegida
coincide con el período de suspensión del contrato por esta causa, que genera
el derecho a un subsidio económico cuando se cumplen los requisitos establecidos
en el art.
32 del
citado RD.
295/2009 (RCL 2009, 590) .
En el plano de la Prevención de los riesgos laborales, la
medida protectora de la salud y seguridad de la trabajadora es la interrupción
de la prestación de trabajo durante el período en el que se mantiene la
posibilidad de que dicho trabajo pueda producir una patología que pueda influir
negativamente en la salud de la embarazada o en la del feto. Concretamente, el art. 26 de la LPRL establece las obligaciones
del empresario para asegurar la protección de mujer embarazada y lactante en el
centro de trabajo; y el RD 39/1997, de 17 de enero (RCL 1997, 208) , por el que se aprueba el Reglamentos
de Servicios de Prevención, desarrolla las medidas para promover la mejora de
la salud y seguridad de la trabajadora embarazada6.
El despliegue de los mecanismos de protección de la
trabajadora embarazada en todos estos niveles se produce una vez que se
acredite la concurrencia de los elementos que delimitan la situación de riesgo
durante el embarazo: 1) La constancia de la situación biológica de embarazo de
la trabajadora, 2) La existencia de riesgos directamente derivados de las
condiciones de trabajo, de modo que las funciones que realiza la trabajadora
resultan incompatibles con su estado, 3) La imposibilidad por parte del
empresario de adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo o que, a pesar de
tal adaptación, las condiciones resultantes pueden influir negativamente en la
trabajadora ( art.
26.1 LPRL);
y la imposibilidad de cambiar de puesto a la trabajadora a otro compatible con
su estado, porque no resulta técnica u objetivamente posible, o bien porque no
pueda razonablemente exigirse por motivos justificados el cambio a un puesto de
trabajo no correspondiente a su grupo o categoría equivalente (art. 26.3 LPRL).
Además, para acceder a la prestación de Seguridad Social se exige que la
trabajadora esté afiliada y en alta ( art. 135 LGSS).
El control del buen uso de la prestación de riesgo durante
el embarazo tiene particular interés, sobre todo si se tiene en cuenta que los
diferentes agentes implicados se pueden mostrar reacios a soportar los costes
derivados de las diversas situaciones que pueden plantearse en torno a la
protección de la trabajadora embarazada (adaptación del puesto de trabajo,
cambio de puesto, asunción del coste de la prestación en caso de suspensión del
contrato…).
RESUMEN:
Este
artículo comienza diciendo que la maternidad es un sistema de protección de
algunas condiciones laborales que puedan tener riesgo para la madre o el futuro
hijo, siendo afectada la salud de la madre de distinta manera que si fuera un
trabajador convencional.
El
derecho comunitario se encarga de atribuir medidas para promover la mejora de
la Seg. /Salud en el trabajo de la persona embarazada y también es encargado de
asegurar un tratamiento específico en las situaciones protegidas que guarden
relación con la maternidad, pudiendo ser: Paternidad, riesgo durante el
embarazo…
La
situación de la trabajadora embarazada puede influir en la generación de una
alteración de la salud que suponga su imposibilización en la realización de
tareas, siendo motivo suficiente para la suspensión de la relación laboral por
Incapacidad Temporal. Cuando dicha trabajadora tiene el hijo, se produce una
suspensión de carácter distinto, ya que se la primordialidad recae sobre la
recuperación y el cuidado del bebé y también puede existir el caso de que la
actividad profesional que realizaba la trabajadora antes del embarazo ahora
supongo un riesgo para su salud o la del bebé, por lo que se reconocería la situación de riesgo durante la
lactancia.
Dichas
situaciones requieren de protección en varias disciplinas. El art. 45.1.d) del ET la regula como un supuesto de
suspensión de la relación de trabajo con derecho a reserva de puesto de trabajo.
Los arts. 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), la recogen
como una contingencia protegida por la Seguridad Social mediante una prestación
económica. También el art 26.3 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales
(LPRL) la contempla como una situación de riesgo laboral con un tratamiento
especial en el marco de lo que se reconoce como «protección de la maternidad»
En
el plano laboral la trabajadora tiene derecho al abono del salario y la reserva
del puesto de trabajo cuando dicho riesgo desaparece.
En
el plano de la Prevención de Riesgos Laborales, el art 26 de la LPRL establece
medidas de protección fisiológica de la embarazada, siendo obligado el
empresario a adoptar la protección de la maternidad y sus medidas, que dependerán
de la dimensión de los riesgos, de la situación personal de la trabajadora y la
capacidad organizativa de la empresa y también de la evaluación de riesgos
laborales que pueden afectar a los trabajadores de dicho centro de trabajo.
El despliegue de los mecanismos de
protección de la trabajadora embarazada en todos estos niveles se produce al
acreditar la concurrencia de los elementos que delimitan la situación de riesgo
durante el embarazo. Para acceder a la Seguridad Social se requiere que la trabajadora
este en Alta y Afiliada.
La prestación por riesgo durante el
embarazo suele tener control del buen uso, debido a que son diferentes agentes
los que participan en dicha prestación, ya que algunos pueden no querer
soportar costes de protección de la trabajadora embarazada, ya sea su cambio de
puesto, adaptación del puesto…
Comentario del Artículo
La mujer trabajadora que está embaraza
en la mayoría de casos suele estar en una situación de desprotección tanto ante
las posibles riesgos que puedan afectar a dicha trabajadora y a su feto como
ante la posible ineptitud del empresario frente a su responsabilidad de tomar
decisiones para asegurar la idónea situación laboral de la persona trabajadora
embarazada. Por ello, el derecho comunitario entre otros tantos, se encarga de
crear medidas para la protección de dicha mujer trabajadora, asegurándole
también un buen tratamiento en las situaciones protegidas relacionadas con la
maternidad.
Tanto las condiciones del centro como
la actividad a desarrollar por la trabajadora embarazada pueden influir tanto
en la necesidad de adaptar a la trabajadora a otro puesto laboral como a
otorgarle una situación de suspensión de contrato debido al gran riesgo que
puede influir en la salud de la trabajadora, sin poder antes cambiarla de
puesto o adecuar dicho puesto a sus necesidades actuales.
Tanto el art 45.1 del ET como los arts.
134/135 de la LGSS y el art 26 de la LPRL tratan este tema de protección tanto
del empleo como de la salud de la trabajadora, asegurándole la reserva del
puesto laboral (y el abono del salario al reincorporarse), protección de la
maternidad, protección fisiológica de la trabajadora…
Debido a que existen diferentes agentes
implicados en este tema, a veces puede darse la situación de irresponsabilidad
de alguna de las partes debido a algunas discrepancias que pueda haber entre
alguno de dichos agentes, pudiendo derivar en una mala gestión de la protección
de la trabajadora embarazada y su respectiva prestación
No hay comentarios:
Publicar un comentario