Sentencia
T.S.J. Andalucía 259/2013 de 7 de febrero
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE
EN MÁLAGA
Recursos de Suplicación
1359/2012
Sentencia N. º 259/2013
ILTMO. SR. D. FRANCISCO
JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS
BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL
MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a
siete de febrero de dos mil trece
La SALA DE LO SOCIAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA
En el Recursos de
Suplicación interpuesto por Adolfina contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL N. º5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN
HERNANDEZ CARRILLO
ANTECEDENTES
DE HECHO
Primero.—Que según consta en autos
se presentó demanda por Adolfina sobre Seguridad Social en materia prestacional
siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado
sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2/5/2012. La parte dispositiva
de dicha resolución expresa: " Que desestimando la demanda formulada por
D.ª Adolfina contra EL Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo
confirmar y confirmo la resolución impugnada absolviendo a la entidad gestora
de los pedimentos de la parte actora."
Segundo.—En la sentencia aludida se
declararon como hechos probados los siguientes:
1.- D.ª Adolfina con D.N.I
NUM000, afiliada a la seguridad social con el n.º NUM001 e inscrita en el
régimen especial de trabajadores autónomos inició un proceso de incapacidad
temporal el 1.09.09 por enfermedad común causando alta el 24.04.010 por
mejoría, la prestación fue abonada por la Mutua.
2.- El día 30.09.09 causó
baja en la actividad. El día 25 de abril de 2010 la actora tuvo un hijo.
3.- La actora solicitó la
prestación por maternidad que le fue denegada por resolución de fecha 21.05.010
por no estar afiliada y en alta en la fecha del hecho causante. Interpuesta reclamación
previa fue desestimada por resolución de fecha 8.07.010.
Tercero.—Que contra dicha sentencia
anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no
siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 10/09/2012
se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
Primero.—La sentencia de instancia
desestima la pretensión de la parta actora y confirma la resolución del
Instituto Nacional de la Seguridad Social en virtud de la cual deniega a la
demandante el subsidio por maternidad por considerar que en el momento del
hecho causante (fecha del parto -25.4.10-), aquélla no se encontraba de alta o
en situación asimilada al alta ya que, habiendo iniciado un período de
incapacidad temporal, fue dada de alta el día anterior al parto, cesando en su
actividad por cuenta propia el 30.9.09.
Frente a la misma se alza
la parte demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a
través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de
instancia, resulte estimada la demanda.
Segundo.—Por el cauce del apartado
c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte
recurrente la infracción del artículo 128 y Disposición Undécima bis de la Ley
General de la Seguridad Social, Ley 13/96, artículo 81 y Orden Ministerial de
18.1.05, Disposición Adicional Decimoctava, así como del a doctrina del
Tribunal Supremo que los interpreta y de esta propia Sala de lo Social por considerar
que la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba la
trabajadora, que se extendió justo hasta el día anterior al parto, debe
considerarse como situación asimilada, debiendo huirse de toda interpretación
restrictiva o negativa de dichos preceptos.
Por su parte, la
Magistrada considera que fue dada de alta antes del parto (el día anterior) por
lo que no estaba en situación de asimilación al alta y, además, cesó en su
actividad por cuenta propia 25 días antes del hecho causante, no siendo ya de
aplicación (por haber sido expresamente derogada) la asimilación al alta dentro
de los noventa días a causar dicha baja que se establecía en el R.D. 1251/2001.
El Real Decreto 295/2009,
de 6 de marzo, regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad.
Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante
la lactancia natural. En su artículo 1 ("Ámbito de aplicación") se
establece (punto 1) que "Las disposiciones establecidas en los capítulos
II, III, IV y V de este Real Decreto serán de aplicación a todos los regímenes
del sistema de la Seguridad Social, sin más particularidades que las que
expresamente se indican". Por su parte, el artículo 3
("Beneficiarios"), establece, en lo que ahora nos interesa, que
"Serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores, por
cuenta ajena o por cuenta propia, cualquiera que sea su sexo, incluidos en el
ámbito de aplicación de este capítulo, que disfruten de los descansos o
permisos referidos en el artículo 2, siempre que reúnan la condición general de
estar afiliados y en alta o en situación asimilada en algún régimen del sistema
de la Seguridad Social y acrediten los períodos mínimos de cotización exigibles
en cada caso".
Es cierto que la norma
reglamentaria anterior Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, regulador de
las prestaciones económicas del sistema, en su artículo 5 ("Situaciones
asimiladas al alta") establecía para el acceso a la prestación económica
por maternidad que se consideraban situaciones asimiladas al alta las
siguientes: (...) "6.ª Cualesquiera otras situaciones que se prevean
reglamentariamente", siendo, por ello, de aplicación, la especificidad
contenida en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto Regulador el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o
autónomos que, en su artículo 29 ("Situaciones asimiladas a la de
alta") establecía que "1. Los trabajadores que causen baja en este
Régimen Especial quedarán en situación asimilada a la de alta durante los
noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos
de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la
acción protectora". Tal normativa fue la que sustentaba la doctrina de
esta Sala que cita la parte recurrente, a saber, Sentencia de 21.4.08 (Recurso
de Suplicación 151/08) en la que se proclamaba, la doctrina del Tribunal
Supremo sobre la que también construye la fundamentación jurídica la
recurrente, que: "El problema suscitado en las presentes actuaciones
consiste en determinar si puede o no causarse el derecho al subsidio por
maternidad en aquellos supuestos en que la trabajadora, por cuenta propia y
afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al finalizar el período
de incapacidad temporal, durante el cual ha sido perceptora de las prestaciones
correspondientes a dicha situación, inicia, sin solución de continuidad y como
consecuencia del parto, la situación de maternidad, habiendo causado baja en el
RETA con anterioridad. Más en concreto, se discute si producido el parto dentro
de los noventa días siguientes a la baja de la trabajadora en el RETA, su
situación debe o no considerarse asimilada a la de alta, conforme al articulo
29-1 del Real Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y 69-1 de la Orden de 24 de
septiembre del mismo año, o, por el contrario, dicho precepto no resulta de
aplicación a los efectos del reconocimiento del subsidio por maternidad.
<Dicha cuestión ha
sido resuelta por la jurisprudencia en unificación de doctrina contenida en las
sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2002
y 26 de enero de 2005, en el sentido de que la trabajadora afiliada al RETA se
encuentra en situación asimilada a la de alta cuando el hecho causante de la
prestación por maternidad, esto es el parto, tiene lugar dentro de los noventa
días subsiguientes a la baja en el Régimen Especial. El Tribunal Supremo
sustenta esta doctrina unificada en tres razones: A) La remisión al Régimen
General de la Seguridad Social contenida en la Ley 42/1994 no puede comportar
la aplicación de sus reglas sobre situación asimilada al alta y la exclusión de
las propias del RETA, por lo que para este Régimen Especial regirán sus propias
previsiones especificas (como la de los noventa días en cuestión); B) La
asimilación al alta en estos casos es válida a los efectos de las prestaciones
por maternidad aunque las mismas aparezcan omitidas por el artículo 27 del
Decreto 2530/1970, puesto que sólo posteriormente fueron incorporadas a la
acción protectora del RETA; y C) El período de noventa días siguientes a la
baja en el RETA no constituye un plazo de gracia en vistas a la suscripción de
un convenio especial con la entidad gestora, sino que tiene sustantividad
propia como situación asilada al alta, de acuerdo con la interpretación
sistemática del artículo 29de1 Decreto 2530/1970, que contempla en apartados
distintos estas dos situaciones distintas de asimilación al alta.
<Pues bien, en el
presente caso la actora, afiliada al Régimen Especial Trabajadores Autónomos,
percibió las prestaciones por incapacidad temporal derivada de enfermedad común
desde el 1 de enero hasta el 10 de marzo de 2006, se dio de baja en el RETA el
31 de enero de 2006 y dio a luz el 11 de marzo de 2006, por lo que, de conformidad
con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en el momento del parto se
encontraba en situación asimilada a la de alta, dado que el parto se produjo
inmediatamente después de una situación de incapacidad temporal y dentro de los
noventa días siguientes a la baja de la actora en el RETA".
Ahora bien, la doctrina
expuesta es anterior al Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, antes citado que,
en su Disposición Derogatoria Única, deroga el Real Decreto 1251/2001, de 16 de
noviembre, que, por remisión al Decreto 2530/1970, asimila al alta el período
de los noventa días naturales siguientes al último del mes de su baja, a
afectos de poder causar derecho a las prestaciones.
Por lo expuesto, al no
encontrarse la demandante en el momento del hecho causante (fecha del parto, a
saber, 25.4.10) en situación de alta (cursó el cese de su actividad el
30.9.09), la Sala no aprecia las infracciones que se denuncian, lo que conduce
a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente
confirmación de la sentencia combatida.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y
desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D.ª
Adolfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de
Málaga con fecha 2 de mayo de 2.012 en autos sobre subsidio por maternidad,
seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la
Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.
Notifíquese esta
resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la
misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4.ª
del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días
siguientes a la notificación de este fallo. Siendo de aplicación lo dispuesto
en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas
en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la
que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la
potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma,
plazos y los procedimientos de presentación.
Líbrese certificación de
la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose
el original al correspondiente libro.
Así por esta nuestra
sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
RESUMEN:
Tal y como
podemos apreciar en los antecedentes de hecho, Adolfina realiza una demanda
sobre la SS, más exactamente sobre el INSS, donde se había desestimado la demanda formulada por D. ª Adolfina contra el INSS
confirmándose la resolución que absuelve a la entidad gestora de los reclamos
de la demandante.
En
los hechos probados se puede ver como Adolfina estando inscrita en el RETA
había comenzado con un proceso de IT pero posteriormente se la volvió de dar de
alta debido a su mejoría, siendo dicha prestación abonada por la Mutua
correspondiente. Más tarde, causa baja y posteriormente tiene su hijo y por lo que
solicita una prestación por maternidad que se la es denegada por no estar
afiliada y en alta en el momento del hecho causante, y donde posteriormente la
reclamación previa de Adolfina es denegada.
Ante
dicha situación, anuncia un Recurso de Suplicación habiendo formalizado no
siendo impugnado de contrario.
Finalmente se falla
desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Adolfina contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social correspondiente, seguidos a
instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad
Social, confirmando la sentencia recurrida.
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