Tema 8. Riesgo durante la lactancia (artículo doctrinal)

(Tema 8) Riesgo durante la lactancia. Artículo Doctrinal

El artículo 26 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos laborales española, establece que “la evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo, comprenderá la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo, parto reciente o lactancia a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las gestantes, del feto o recién nacido, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar tal exposición”.

El caso enjuiciado, de octubre de 2012 por el cual se resuelve un recurso para la unificación de la doctrina, analizado en este artículo doctrinal, expone el caso de una enfermera que solicita a la mutua la baja por riesgo durante la lactancia, por contingencias profesionales, dado que esta trabajadora entiende que en su trabajo está expuesta a diferentes agentes: biológicos, tóxicos, etc. además de la turnidad de su jornada y pudiendo esto influir en la lactancia de su recién nacido. 

En el ordenamiento jurídico español nos encontramos con diversa materia de apoyo para los casos de riesgo durante la lactancia como: en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), Artículos 134 y 135 bis (Situaciones protegidas), la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), Art. 26.2 y 26.4 (evaluación de riesgos, adaptación del puesto de trabajo, cambio de puesto de trabajo o suspensión del contrato de trabajo según circunstancias a valorar en estas situaciones), la Ley 39/2010, de Presupuestos Generales del Estado para el 2011, disposición adicional quinta (reducción en la cotización a la Seguridad Social en los supuestos de cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural), la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombre, el Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 39/1997, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, el Real Decreto 295/2009, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y en el Art. 37.4 del Estatuto de los trabajadores donde se reconoce el permiso para la lactancia, siempre y cuando no exista una situación calificada como riesgo durante la lactancia. 

Toda esta materia resulta confusa y a veces contradictoria, por lo tanto, en la sentencia analizada en el artículo se establece un criterio a seguir para futuros casos de riesgo durante la lactancia. 

En el caso enjuiciado la trabajadora tras extinguir la baja por maternidad acude a sus superiores para adaptar su puesto a otro, presentando unos informes del servicio de prevención del hospital donde se reconoce que la trabajadora está expuesta a riesgos biológicos y tóxicos y también se alega que la organización del trabajo le imposibilita la conciliación de su vida familiar con la laboral.

Ante la imposibilidad de reubicación en otro puesto la trabajadora solicita a la mutua la baja por riesgo durante la lactancia. Esta solicitud es rechazada por la mutua y por el INSS ante las cuales se reclama en el juzgado de lo social. Finamente es el Tribunal Supremo quien dicta sentencia, resumiendo que no hay riesgo más allá de los comunes para la lactante, en la evolución de riesgos laborales no hay presencia de agentes tóxicos tales la frase R-64 perjudicial para las lactantes, y los agentes biológicos no son más que los comunes en su puesto de trabajo y por otro lado no se sobrepasan los turnos de 8 horas con sus pertinentes descansos. Como se mencionaba al principio los gerentes del centro de trabajo de trabajo intentan reubicar a la trabajadora pero esta acción es imposible por lo tanto la empresa, pero no justifican la imposibilidad de ducho cambio por lo que la empresa no ha tomado las medidas preventivas oportunas.

Teniendo en cuenta lo anteriormente citado el Tribunal Supremo desestima la solicitud de la prestación de la trabajadora fallando así a favor tanto de la mutua como del INSS. 

La complicación que existe en torno a la declaración de riesgo durante la lactancia radica en que a diferencia del riesgo durante el embarazo, tanto la mujer como el concebido pero no nacido pueden sufrir daños, en el riesgo durante la lactancia el que puede sufrir daños es la persona lactante. En los casos de lactancia natural, las madres que estén en contacto con los diferentes agentes pueden transmitirlos a través de la leche materna a sus hijos, pero en estos casos la valoración de la exposición a ciertos agentes se hará de forma individualizada. En los anexos VII y VIII del RD 39/1997 se hace una listado de los agentes con potencial riesgo por exposición durante la lactancia natural. Esta información se complementa con la que viene recogida en la NTP del INSHT 664. La normativa legal especifica las restricciones de exposición a agentes químicos17 refiriéndose únicamente a que no debe permitirse la presencia de trabajadoras en situación de lactancia natural en caso de riesgo de exposición a cualquier nivel a:

• Sustancias identificadas con frases de riesgo R64: Puede perjudicar a los niños alimentados con leche materna. 

• Cancerígenos y mutagénicos sin valor límite de exposición establecido. 

• Plomo y derivados absorbibles por el organismo (especialmente, compuestos de plomo orgánico).

Lo mismo ocurre con el riesgo biológico por exposición a materiales infecciosos o al potencial contagio por herpes, virus, etc. “En esta discusión, cabe reflexionar sobre la importancia de la aplicación de los conocimientos técnico - médicos de los Servicios de Prevención, respecto a la actuación de la gerencia impide conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y agotadas las previsiones del Art. 26 LPRL para incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo.” 

Por lo tanto lo que es necesario para estos casos es que se por parte de las diferentes organizaciones tales como; servicios de prevención, mutuas, etc. que establezcan las diferencias en la valoración de embarazadas y lactantes, separando así los riesgos específicos de cada situación. 

Resumen:

Tal y como indica el art. 26 de la LPRL, la evaluación de riesgos será la encargada de gestionar lo referente al riesgo durante la lactancia en ese ámbito, protegiendo tanto a la madre como al niño. Si existiera riesgo el empresario sería el responsable de tomar medidas oportunas.

En este artículo se interpreta un caso enjuiciado sobre el tema en cuestión, pudiendo cogerse como referencia para el análisis de futuros casos. En el caso, la trabajadora tras extinguir la baja por maternidad acude a sus superiores para adaptar su puesto a otro, presentando unos informes del servicio de prevención del hospital donde se reconoce que la trabajadora está expuesta a riesgos biológicos y tóxicos y también se alega que la organización del trabajo le imposibilita la conciliación de su vida familiar con la laboral.

Al no poder ser reubicada solicitar a la mutua la baja por riesgo durante la lactancia, siendo dicha solicitud rechazada por la mutua y el INSS. Al final es el TS el que dicta sentencia alegando que dichos riesgos que pueden existir no sobrepasan los comunes para la lactante, no hay presencia de agentes tóxicos para las lactantes y en el caso de los agentes biológicos, son los comunes de su puesto de trabajo.

También cabe decir que los responsables del centro de trabajo dicen que es imposible la reubicación, pero no existe ninguna justificación para fundamentar dicha imposibilidad, por lo que se puede interpretar como que no se han tomado las medidas preventivas oportunas.

La dificultad para declarar el riesgo durante la lactancia radica en que la persona que puede sufrir daños es la persona lactante, a diferencia del riesgo durante el embarazo. En supuesto de lactancia natural las madres pueden trasmitir a sus hijos mediante leche materna los agentes peligrosos, pero la valoración de la exposición a dichos agentes deberá realizarse de forma individualizada.

Para una correcta interpretación y declaración es necesario que las organizaciones involucradas sean capaces de separar los riesgos específicos de cada situación, para posteriormente declarar correctamente el riesgo al que está expuesta la persona trabajadora.

Comentario:

La sentencia ha servido como ejemplo para darnos a entender que es fundamental saber distinguir los posibles riesgos que concurren tanto al riesgo durante el embarazo como al riesgo durante la lactancia, para así saber identificarlos correctamente y evitar males posteriores. Dicha distinción ayuda tanto a empresarios como a organizaciones encargadas de declarar y gestionar el riesgo, pudiendo actuar con mayor precisión.

También se facilita la actuación empresarial en materia preventiva y por ello se va a poder evitar casos como la suspensión del contrato de la mujer trabajadora.